Sigara İçme Özgürlüğü ve Sınırları Özgürlüklerin Sınırlandırılması
Sigara İçme Özgürlüğü ve Sınırları Özgürlüklerin Sınırlandırılması Problemi Açısından Sigara Yasağı, www.anayasa.gen.tr, 00.00.1989,
http://www.anayasa.gen.tr/sigara.htm#_ftn1
Ar. Gör. Kemal GÖZLER
Sigara içilmesi, çeşitli ülkelerde giderek hukuksal düzenlemelere konu olmaktadır[1]. Bizde de Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bu konuda üç adet “kanun teklifi” sunulmuştur. 7.3.1986 tarihinde İstanbul Milletvekili Reşit Ülker ve arkadaşları tarafından sunulan ilk teklif, “Sigaranın Zararlarının Önlenmesi İçin 6 Mayıs 1930 gün ve 1593 sayılı Umumi Hıfzısıhha Kanununa Kimi Maddeler Eklenmesine İlişkin Yasa Önerisi” başlığını taşımaktadır. Söz konusu teklif ilgili yasama döneminde sonuçlandırılamadığından “kadük olmuştur.
İkinci kanun teklifi, 10.5.1989 tarihinde Adana Milletvekili Cüneyt Canver tarafından sunulmuştur. “1177 sayılı Tütün ve Tütün Tekeli Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Teklifi” başlığını taşıyan öneri, tütün ve tütün mamullerinin reklâmının yapılmasını yasaklamaktaydı[2].
Üçüncü yasa önerisi, İstanbul Milletvekili Bülent Akarcalı ve 41 arkadaşı tarafından yapılmıştır. 29.5.1989 tarihli öneri “Sigara, Tütün ve Tütün Mamullerinin Zararlı Alışkanlıklarından Koruma Kanunu Teklifi” başlığını taşımaktadır[3].
Sigara sorunu üzerinde şimdiye kadar çok şey yazıldı. Yazılanların çoğunda sorun, sağlık, ahlak ve benzeri açılardan ele alındı. Ancak, görebildiğim kadarıyla, sorunun hukuksal boyutları üzerinde şimdiye kadar bir çalışma yapılmadı. Oysa, yukarıda da görüldüğü gibi, sigara sorunu çeşitli ülkelerde hukuksal düzenlemelere tabi tutulmaktadır. Ülkemizde de bu konuda verilmiş çeşitli kanun tekliflerinin varlığı, bizde de sigara içilmesinin yakın zamanda bir kanun konusu olacağını göstermektedir. Bu nedenle, muhtemel bir hukuksal düzenleme konusu olan soruna hukuksal açıdan da yaklaşmak gerekmektedir.
“Sigara İçme Özgürlüğü ve Sınırları” başlığını taşıyan çalışmamız, her şeyden önce, bir kamu hukuku çalışmasıdır. Sorun, özellikle özgürlüklerin sınırlandırılması problemi açısından ele alınmıştır.
Altı bölümden oluşan çalışmamızın ilk bölümünde, sigara içilmesinin bir sağlık sorunu bir ahlak sorunu olmanın ötesinde giderek bir hukuk sorunu haline gelmesi konusunda kısaca durulacaktır. İkinci bölümde, sigara içme özgürlüğü ortaya konularak, bu özgürlüğün hukuki niteliği ve yeri sorunu tartışılacaktır. Üçüncü bölümde, özgürlüklerin çatışması kuramı açısından sigara içme özgürlüğünün sınırlandırılmasının gereği üzerinde durularak çatışmanın çözümü için bir takım ilkeler ve ölçütler getirilmeye çalışılacaktır. Dördüncü bölümde, sigara içme özgürlüğünün sınırlandırılması sistemi diğer bir deyimle, sigara yasağının anayasaya uygunluğu incelenecektir. Beşinci bölümde, Bülent Akarcalı ve arkadaşlarının yasa önerisinin tahlili ve eleştirisi yapılacaktır. Altıncı bölümde ise, çalışmada ulaşılan sonuçların ışığında, tarafımızdan, sigaranın zararlarının önlenmesi hakkında bir yasa taslağı kaleme alınacaktır. Çalışmamız, sorunun genel bir değerlendirilmesi ve varılan sonuçların özetlenmesinin yer aldığı bir sonuç bölümü ile noktalanacaktır.
I. BÖLÜM
HUKUKUN KONUSU OLARAK SİGARA SORUNU
Dağda yaşayan bir adam, davranışlarına, konuşmasına, giyimine, temizliğine pek önem vermez. Kaldı ki başkalarını rahatsız etmesi söz konusu olmadığından önem vermesi de kendisinden beklenmez.
Oysa, günümüzün insanı toplu olarak yaşamaktadır. Sabah, uyandığı andan itibaren bütün gününü topluluk önünde geçirmektedir. Hatta bazı durumlarda, örneğin öğrenci yurtlarında olduğu gibi uykusunu dahi toplu olarak uyumaktadır. Sabah, işine gitmek için bir saate yakın zamanını belediye otobüsünde, birçok insanla birlikte omuz omuza geçirmektedir. Sonra, işyerine ulaştığında ise, yine birçok insanla birlikte, yan yana çalışmaktadır. Keza, öğrenci ise, bir sınıfta 40-50 kişiyle ya da bir amfide 400-500 kişiyle birlikte, kucak kucağa oturarak der dinlemektedir.
Görüldüğü gibi, çağımızın insanı, her şeyiyle bir başkasını rahatsız edebilecek bir konumdadır. Bu nedenle, günümüzün insanının davranışlarının, dağdaki insanın davranışlarına oranla daha fazla hukuksal düzenlemelere ihtiyaç gösterdiği söylenebilir.
Bu açıklamaların ışığında, günümüzde sigara içenlerin durumuna bakarsak, bunların sadece kendilerine değil, başkalarına da zarar verdiklerini görürüz.
Bir kere, sigara içmeyenler, her ne kadar sigaranın ucuna dudaklarını değdirmiyorlarsa da dumanını teneffüs etmeye diğer bir deyimle “pasif içici” olmaya zorlanmaktadırlar[4]. Öte yandan, sigara sadece dumanıyla zehirlemekle kalmaz, ayrıca kokusuyla, külleriyle, izmaritleriyle çevreyi de kirletmektedir.
Görüldüğü gibi, sigara içilmesi başkalarına zarar vermekte, sigara içmeyenlere karşı bir kötülük teşkil etmektedir. Oysa hiç kimse kaynağı kendisinde bulunmayan bir kötülüğe katlanmak zorunda değildir.
Örneğin, bir şeyler öğrenmek için üniversiteye gelen bir öğrenci, çoğunlukla kucak kucağa oturulan 400–500 kişinin bulunduğu bir amfide dört yıl boyunca sigara dumanı içinde boğulmak zorunda kalmaktadır. Keza, daracık mekânlarda, örneğin şehirlerarası otobüslerde, sigara içmeyen bir yolcunun hemen yanında omuz omuza oturduğu bir yolcunun sigara içmesi, sigara içmeyen bir yolcu için çoğunlukla dayanılmaz bir işkence haline gelmektedir.
Özetle, belirli yer ve şartlarda, başkalarına zarar veren bir şekilde sigara içilmesi, bir “sağlık sorunu”, bir “ahlak sorunu” olmanın ötesinde, giderek bir “hukuk sorunu” haline gelmekte ve hukuksal düzenlemelere ihtiyaç göstermektedir.
II. BÖLÜM
SİGARA İÇME ÖZGÜRLÜĞÜ
Özgürlük, çok çeşitli şekillerde tanımlanmış ve anlaşılmış bir kavramdır[5]. Bu makalede de, sonraki açıklamaların temellendirilebilmesi amacıyla özgürlük, belirli bir şekilde tanımlanacak ve ondan belirli bir şey anlaşılacaktır. Hemen belirtelim ki, çalışmamızda, “özgürlük” terimi ile, “bir şeyi yapma veya yapmama, belli bir biçimde davranma veya davranmama erki”[6] ya da diğer bir ifadeyle “serbest hareket etme gücü”[7] anlatılmak istenmektedir. Bu tanımda dikkati çekmesi gereken nokta, özgürlüğün, insan eyleminin bir niteliği olarak kullanıldığıdır. Bu makalede, kısaca, özgürlükten, “serbest insan eylemi” anlaşılmalıdır.
Seyahat özgürlüğü, haberleşme özgürlüğü, toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı, çalışma hakkı gibi çeşitli temel hak ve özgürlüklerden bahsedilmektedir. Bu hak ve özgürlüklerin içeriği, aslında basit bir “insan eyleminden” ibarettir. Örneğin, seyahat özgürlüğü, gelip-gitme; haberleşme özgürlüğü, haberleşme eylemlerinden oluşmaktadır. Bu hak ve özgürlükleri düzenlemekle anayasa koyucu, insanların o konuda bir “serbest hareket etme güçleri”nin olduğunu kabul etmiş oluyor. Örneğin, seyahat özgürlüğünün anayasada düzenlenmesi ile insanların gelip-gitme eylemlerinin serbestliği güvence altına alınmıştır.
İşte bu anlamda, bir “sigara içme özgürlüğü”nden de bahsedilebilir. Sigara içme özgürlüğü, sigara içme konusunda insanların “serbest hareket etme gücü”ne, daha basit bir ifadeyle “sigara içip-içmeme erki”ne sahip olmaları şeklinde tanımlanabilir.
Yukarıdaki anlamda, bir sigara içme özgürlüğünün varlığından şüphe edilemez. Ancak, Anayasamızda düzenlenen birçok özgürlük içinde böyle bir özgürlüğe ya da bu özgürlüğe ya da bu özgürlüğü kolayca kapsamına dâhil edebileceğimiz bir başka özgürlüğe rastlayamamaktayız. Ancak bu durum, sigara içme özgürlüğünün yokluğuna delil değildir. Şüphesiz, Anayasamızda düzenlenen özgürlüklerin sayısı hayli kabarıktır: Haberleşme, yerleşme, seyahat, din, düşünce, bilim, sanat, basın, dernek, toplantı, çalışma, mülkiyet, grev, sağlık, konut, seçme, seçilme, dilekçe hak ve özgürlükleri Anayasamızda düzenlenen temel hak ve özgürlüklerden sadece birkaçıdır.
Ancak, bütün özgürlüklerin Anayasada düzenlenen bu özgürlüklerden ibaret olduğu söylenemez. Zira, yukarıdaki anlayışımıza göre, özgürlüklerin sayısı sınırsızdır. Çünkü, insanın akla gelebilecek her eylemi için, insana “serbest hareket etme gücü” yani bir “özgürlük” tanınabilir. Özetle ne kadar insan eylemi varsa, o kadar özgürlük vardır. görünen odur ki, bu sayısız özgürlükten çok sınırlı bir kısmı Anayasada düzenlenme şansına erişmiştir. İşte, sigara içme özgürlüğünü de, Anayasada ayrıca düzenlenme şansına kavuşamayan sınırsız sayıdaki “isimsiz özgürlük”ten biri olarak düşünebiliriz.
Anayasada düzenlenen özgürlüklerin sınırlandırılması açısından sorun yoktur. Anayasada düzenlenmekle güvence altına alınan bu özgürlükler, ancak Anayasada öngörülen sisteme göre sınırlandırılabilirler. Asıl sorun, Anayasada düzenlenmeyen isimsiz özgürlükler açısından karşımıza çıkmaktadır. Bu özgürlüklerin sınırlandırılma sistemi nedir? Ve bunların korunması, güvence altına alınması nasıl sağlanacaktır?
Kanımca, bu sorun iki yolla çözülebilir: Birinci yol, Alman hukukundan esinlenerek bulunmuştur. İkincisi ise, kendi Anayasamızın maddeleri içinde kalınarak ortaya çıkarılmıştır.
Federal Alman Anayasasının 2’nci maddesine göre, “herkes… kişiliğini serbestçe geliştirme hakkına sahiptir”[8]. Alman hukukunda hakim doktrine göre, kişiliği geliştirme hakkı, bir “şamil özgürlük”, bir “kapsayan özgürlük” (Auffangsgrundrecht) olarak yorumlanmaktadır. “Bundan amaç, insan yaşamının anayasada öngörülen diğer temel haklar dışında kalan bölümünü de kapsamak ve eksiksiz bir temel hak güvencesine kavuşturmaktır. Bu anlamda kişiliği geliştirme hakkı ile anayasada belirtilmiş diğer haklar arasında bir lex generalis-lex specialis ilişkisi vardır. Bir insan eylemi anayasada yer alan diğer temel hak kurallarından birinin geçerlilik alanı içindeyse, lex specialis’in önceliği gereği kişiliği geliştirme hakkı geri çekilir ve uygulanmaz. Buna karşılık başka temel hak kuralları içine girmeyen her türlü insan eylemi GG.m.2/1 (kişiliği geliştirme hakkı)’in koruma alanı içindedir. Böylece kişiliği geliştirme hakkı, genel bir fiil özgürlüğü niteliğine bürünmüş oluyor”[9].
Acaba, Alman Anayasasında yer alan “kişiliği geliştirme hakkı”na benzer bir hak Türk Anayasasında var mıdır?
Anayasamızın 17’nci maddesinin 1’inci fıkrasına baktığımızda, Alman hukukundaki “kişiliği geliştirme hakkı”na oldukça benzeyen “maddi ve manevi varlığı geliştirme hakkı” ile karşılaşmaktayız. Kanımca, maddi ve manevi varlığı gelişime hakkı da bir “kapsayan özgürlük” olarak yorumlanabilir. Anayasanın diğer maddelerinde belirtilen bir özgürlük kuralının kapsamına girmeyen bir insan eylemi, 17’nci maddenin 1’inci fıkrasında belirtilen özgürlüğün kapsamına dâhil edilebilir. Diğer bir anlatımla, 17’cni maddenin 1’inci fıkrasında belirtilen özgürlüğün kapsamına dâhil edilebilir. Diğer bir anlatımla, 17’nci maddenin 1’inci fıkrası lex generalis, diğer özgürlüklerin düzenlediği maddeler ise, lex specialistir. Sigara içme eylemi Anayasanın diğer maddelerinde belirtilen hiçbir temel hak ve özgürlüğün kapsamına sokulamadığından, bu eylem konusunda lex specialis yoktur. O halde, sigara içme eylemi konusunda lex generalis uygulanmalı; yani bu eylem 17’nci maddenin 1’inci fıkrasında düzenlenen “maddi ve manevi varlığı geliştirme hakkı”nın kapsamına dahil edilmelidir. 17’nci maddenin kapsamına giren bir özgürlük ise, 13’nci maddenin öngördüğü sistem çerçevesinde sınırlanabilir.
Sigara içme özgürlüğünün sınırlandırılmasında uygulanacak sistem sorunu, Alman hukukundaki kapsayan özgürlük kavramından esinlenerek yukarıdaki gibi çözümlenebilir. Ancak, kanımca, Türk Anayasası bakımından sorunun daha kolay bir çözüm yolu vardır:
Anayasamızın 12’nci maddesinin 1’inci fıkrası, tabii hukuk anlayışından esinlenerek, “herkes, kişiliğine bağlı, dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahiptir” demektedir. Bu maddede dikkati çekmesi gereken husus, sahip olunan hak ve hürriyetlerin sadece Anayasada belirtilen hak ve hürriyetler değil, genel olarak hürriyetler olduğudur. Yani, Anayasanın bizzat kendisi, özgürlüklerin Anayasada düzenlenenlerden ibaret olmadığını, tabii hukukçu bir formülle, “herkesin … temel hak ve hürriyetlere sahip” olduğunu belirtmek suretiyle kabul etmiştir. Bu nedenle, kanımca Anayasamıza göre, bir temel hak ve özgürlüğe sahip olabilmek için bu özgürlüğün ayrıca Anayasada belirmesine gerek yoktur. O halde, Anayasada düzenlensin ya da düzenlenmesin, insanın hangi çeşit eylemi konusunda “serbest hareket etme gücü” sınırlanıyorsa, bir temel hak ve özgürlük sınırlanıyor demektir. Bu sınırlama da Anayasanın 13’inci maddesinde öngörülen sınırlama sistemine göre yapılmalıdır.
III. BÖLÜM
SİGARA İÇME ÖZGÜRLÜĞÜNÜN
SINIRLANMASININ GEREĞİ
Demokratik rejimlerde özgürlük asıl, sınırlandırma istisnayı oluşturduğundan, kural olarak, sigara içme özgürlüğü sınırlandırılmamalıdır. Ancak, sınırsız özgürlük, “belki hayal âleminde yaşanabilir, fakat bunun sosyal çevre içinde gerçekleşmesi imkânsızdır”[10]. Diğer bir deyimle “mutlak özgürlük kavramı” toplum hayatı içinde yer alamaz. Toplumsal yaşamın sürekliliğini sağlayabilmek için özgürlüklerin sınırlandırılması kaçınılmaz bir zorunluluktur. Kaldı ki özgürlüklerin sınırlandırılması, toplum yaşamı bakımından gerekli olduğu gibi bireylerin kendi menfaatleri için de gereklidir. Gerçekten sadece genel prensipler halinde ilan edilen, ama düzenlenmeyen, sınırları belirtilmeyen hürriyetlerin birey için büyük bir pratik değeri olamaz. “Böyle ilan edilen prensipler bir özgürlük vaadinden başka bir şey değildir. Bu vaadin gerçekleşmesi için, devletin kanun yoluyla ‘ham madde’ halindeki hürriyetleri işlemesi, yani herkesin hak ve hürriyetlerinin nereye kadar uzanıp nerede bittiklerinin ve bunların kullanılma yollarının açıkça belli edilmesi gerekir”[11].
Bu nedenle, sigara içme özgürlüğünün de düzenlenmesi, sınırlarının nereye kadar uzanıp nerede bittiğinin ve bu özgürlüğün kullanılması yollarının gösterilmesi gerektiği söylenebilir.
Tabii hukukçular, özgürlüklerin sınırlandırılması gereğini, bir özgürlüğün başkalarının özgürlüğüne müdahale etmesi ihtimaline dayandırırlar. Bu anlayışa göre, kolunuzu sallama özgürlüğünüz başkalarının burnunun başladığı yerde biter. Tabii hukukçu özgürlük anlayışı en güzel ifadesini, 1789 İnsan ve Vatandaş Hakları Bildirisinde bulmuştur. Bildiriye göre, “hürriyet, başkasına zarar vermeyen her şeyi yapabilmektir; bundan ötürü her insan için tabii hakları kullanmasının sınırı toplumun diğer üyelerinin de aynı haklardan faydalanabilmesini sağlayan sınırdır”[12]. Tabii hukukçu bir yaklaşımla, sigara içme özgürlüğünün sınırlandırılması gerektiği kolaylıkla söylenebilir. Zira, bu anlayışa göre, başkalarına zarar verdiği için, sigara içme eylemi, bir özgürlük olarak nitelendirilemez. Kaldı ki, böyle bir özgürlük olsa bile, bu özgürlük, toplumun diğer üyelerinin aynı özgürlükten yararlanmasını sağlayan sınırla kayıtlıdır.
Tabii hukukçu yaklaşımı bir yana bırakırsak, sigara içme özgürlüğünün sınırlandırılması gerekliliği, “özgürlüklerin çatışması kuramı”[13] ile de esaslı bir şekilde açıklanabilir.
Bu kurama göre, değişik özgürlük çeşitleri ve kategorileri arasında çatışma her zaman var olabilir.
Bir kere, farklı özgürlük kuşakları arasında çatışma olabilir. Örneğin, birinci kuşak insan hakları ile ikinci kuşak insan hakları çatışabilir. Keza, aynı kuşak içinde yer alan hakların çatışması da mümkündür[14].
İkinci olarak, çatışma, bir özgürlük ile diğer bir özgürlük arasında olabilir. Örneğin, grev hakkı ile çalışma hakkı, anne-babanın çocuk üzerinde tasarrufta bulunma hakkı ile çocuğun yaşama hakkı, çevre hakkı ile mülkiyet hakkı çoğunlukla birbirileriyle çatışan haklardır[15].
Üçüncü olarak, tek bir özgürlük içinde bile çatışmadan bahsedilebilir. Örneğin, öğrenim özgürlüğünde, öğretenin özgürlüğü ile öğrenenin özgürlüğü çatışabilmektedir[16].
Özgürlüklerin çatışması kuramı açısından sigara içme özgürlüğüne bakarsak, yukarıdaki modelde ikinci tipe giren bir çatışmanın olduğunu görürüz. Sigara içme özgürlüğü ile diğer bir özgürlük arasında çatışma olabilmektedir. Sigara içme özgürlüğü örneğin kapalı yerlerde sağlık, otobüste seyahat, okulda öğrenim, işyerinde çalışma hakkı ile … çatışmaktadır. Şüphesiz, örnekleri daha da arttırmak mümkündür. Örneğin, adliyelerde sigara içme özgürlüğü, aynı anda birden fazla özgürlükle de çatışabilir. Örneğin otobüste sigara içilmesi durumunda, sigara içme özgürlüğü hem sağlık hem de seyahat hakkıyla çatışmaktadır. Sigara içme özgürlüğü ile diğer bir özgürlük arasında çatışma olduğunda, sigara içme özgürlüğünün kullanılması diğer özgürlüğün kullanılmasını engellemekte, hiç değilse zorlaştırmaktadır. Örneğin, sigara dumanından rahatsız olan yolcunun seyahat etmekten vazgeçmesi a da bu hakkını büyük bir sıkıntı içine girerek kullanması gibi.
Kaldı ki, sigara içme özgürlüğü konusunda, ikinci olarak, yukarıdaki modelde üçüncü tipe giren bir çatışmadan da bahsedilebilir. Sigara içme özgürlüğü konusunda bir özgürlükten bahsedilebilecekse, şüphesiz bu özgürlük, öznelerine göre iki türlüdür: Sigara içme özgürlüğünü ve içmeme özgürlüğü. Bu sonuç, baştaki özgürlük tanımımızla da uyum içindedir. Zira, hatırlanacağı gibi, özgürlüğü, insan eyleminin bir niteliği olarak tanımlamıştık. Yani özgürlük, her şeyden önce, bir eylem, bir tavırdır. Sigara söz konusu olduğunda ise insan iki tür tavır takınabilir: Ya içer; ya da içmez. İnsanın nasıl sigara içme konusunda serbest hareket etme güzü olduğu kabul ediliyorsa, içmeme konusunda da öyle bir serbest hareket etme gücü, yani özgürlüğü olduğu kabul edilmelidir. Özetle, sigara içme özgürlüğü gibi bir de içmeme özgürlüğü vardır. Sigara içmeme özgürlüğünün içeriği, sigara dumanından uzak bir yaşam sürmeden oluşmaktadır. Kapalı yerlerde, sigara dumanını, sigara içmeyen kişi de teneffüs etmek zorunda kaldığından, sigara içmeme özgürlüğü ortadan kalkmaktadır.
Yukarıda görüldüğü gibi, sigara içme özgürlüğü ile diğer özgürlükler arasında bir çatışma vardır. Peki, bu çatışma nasıl çözümlenmelidir?
Özgürlüklerin çatışmasının çözümü, onların sınırlandırılmasından geçer. Diğer bir ifadeyle, çatışma, çatışan özgürlüklerin sınırlandırılması suretiyle çözümlenebilir. Peki ama, çatışan özgürlüklerden hangisi sınırlanacak?
Çatışan özgürlüklerden hangisinin sınırlandırılması gerektiği konusunda, üç görüş ileri sürülebilir. Birincisi, “hiyerarşi görüşü”dür. Bu görüşe göre, özgürlükler arasında bir hiyerarşi vardır. Özgürlükler çatıştığında, özgürlükler değerler tartısında tartılmalı, daha ağır basan özgürlük korunmalı, diğeri ise sınırlandırılmalıdır. O halde, sigara içme özgürlüğü ile diğer bir özgürlük çatıştığında, hangi özgürlüğün daha değerli olduğunda bakmalıyız. Örneğin, sağlık hakkıyla çatışma söz konusu olduğunda, sağlık hakkı daha değerli olduğundan sigara içme özgürlüğü sınırlandırılmalıdır. Kanımca, bu görüş yanlıştır; zira özgürlükler arasında değer bakımından bir sıralama yapılamaz. Her özgürlük, bir “özgürlük” olması itibarıyla aynı değere sahiptir. Bu sonuca, anayasa normları arasında biçimsel bakımdan bir hiyerarşinin bulunmayışından da ulaşabiliriz. Aynı anayasada yer alan ve korunan özgürlük normlarından birinin diğerine üstün olduğunu söyleyemeyiz.
İkinci çözüm yolu olarak, özgürlükleri eşit olarak kabul edip, karşılıklı durularına, çatışmada müdahalenin hangi özgürlüğün kullanılmasından geldiğine bakma gerektiği düşüncesi ileri sürülebilir. Kısaca, “müdahalenin kesilmesi görüşü” olarak isimlendirebileceğiniz bu düşünceye göre, özgürlükler çatışmasında, hangi özgürlük diğer özgürlüğe müdahale ediyorsa o özgürlük sınırlandırılmalıdır. Sigara içme konusunda, müdahalenin sigara içme özgürlüğünden geldiği ortadadır. Sigara içmeme özgürlüğünün kullanılması, pasif bir şekilde olmakta, her hangi bir kişiye zarar vermesi söz konusu olmamaktadır. Oysa, sigara içme özgürlüğü kullanılırken, kapalı yerlerde dumanı başkalarında müdahale etmektedir. O halde, sınırlandırılması gereken özgürlük, sigara içme özgürlüğüdür. Kanımca, bu görüş de yanlıştır. Bu görüşe göre, belki bazı hallerde –müdahalenin diğer özgürlükten geldiği hallerde- sigara içme özgürlüğünün korunması ve diğer özgürlüğün sınırlandırılması sonucuna bile ulaşılabilir. Kaldı ki, bu görüşün hiçbir hukuki temeli yoktur.
Üçüncü çözüm yolu, “pratik uyuşum ilkesi”dir. Bu ilkeye göre, “bir temel akın başka bir temel hak ya da anayasanın koruduğu başka bir değerle çatışması halinde öyle bir çözüm bulunmalıdır ki, gerek temel hak gerek anayasanın koruduğu hukuki değer, varlık ve etkilerini optimal düzeyde korusun”[17]. Görüldüğü gibi, burada bir özgürlüğün diğer bir özgürlüğü bertaraf etmesi söz konusu değildir. Her özgürlük, oranlı bir düzeyde korunarak optimal etkilerini sürdürecektir[18]. Kanımca, sigara içme özgürlüğü ile diğer bir özgürlüğün çatışması halinde, sorunu pratik uyuşum ilkesine göre çözmek gerekir. O halde, sigara içme özgürlüğü ile diğer bir özgürlük çatıştığında, öyle bir çözüm yolu bulunmalıdır ki, gerek sigara içme özgürlüğü gerek diğer özgürlük varlık ve etkilerini optimal düzeyde koruyabilsinler. Örneğin, sigara içme özgürlüğü ile seyahat özgürlüğünün çatışabileceğini yukarıda gördük. Bu çatışma pratik uyuşum ilkesine göre şöyle çözümlenebilir: Trenlerde, sigara içenlere ayrı vagonlar ayrılabilir; şehirlerarası otobüslerde sigara içenlerle içmeyenlere ayrı ayrı otobüsler kaldırılabilir. Örneklerde görüldüğü gibi, sınırlama sadece bir özgürlükte değil her iki özgürlükte de yapılmaktadır. Trende, sigara içenlerin, içmeyenlere tahsis edilmiş vagonda sigara içmeleri yasaklanırken, sigara içmeyenlerin de istedikleri bir vagonda sigara dumanına katlanmadan seyahat etme hakları korunmamaktadır. Yine örneklerde görüldüğü gibi, sınırlanan her iki özgürlük de varlık ve etkilerini optimal düzeyde sürdürmektedir. Sigara içme özgürlüğü, sigara içmeyenlere tahsis edilmiş vagonlara girmedikçe bir kısıtlamaya uğramamaktadır. Diğer yandan, seyahat hakkı ise, sigara içmeyenlere tahsis edilmiş vagonlarda kalmak şartıyla hiçbir güçlükle karşılaşmadan kullanılabilmektedir.
Sigara içme özgürlüğü diğer bir özgürlükle çatışabileceği gibi kanımca, bir ödev ile de çatışabilir. Örneğin: Anayasamızın 72’nci maddesine göre, “vatan hizmeti her Türkün … ödevidir”. Askerlik hizmetinin kapalı bir yerde yapılması halinde, sigara içme özgürlüğü ile vatan hizmeti ödevi birbiriyle çatışmaktadır.
Sigara içme özgürlüğü konusunda başka çatışma halleri de söz konusu olabilir. Sigara içme özgürlüğü, örneğin, “zorunluluktan kaynaklanan bir durum” ile de çatışabilir. Zorunluluktan kaynaklanan bir durum ile, kişinin kendi iradesi dışında, kamusal bir zorunluluk nedeniyle bulunmak zorunda olduğu, tutukluluk, hükümlülük gibi durumlar anlatılmak istenmektedir: Sigara içmeyen bir hükümlünün cezaevinde bulunması zorunluluğu, diğer hükümlülerin sigara içmeler sonucunda dayanılmaz hale getirilmemelidir.
Peki, sigara içme özgürlüğünün bir ödevle, bir zorunlulukla çatışması halinde, çatışma nasıl çözümlenmelidir?
Burada da sigara içme özgürlüğü ile diğer bir özgürlüğün çatışmasındaki çözüm yollarından hareket edebiliriz.
Çözüm için önerilen yollardan birincisi, hiyerarşi düşüncesiydi. Bu düşünceye göre, sigara içme özgürlüğü ile bir ödev çatıştığında, ödevin korunması; sigara içme özgürlüğünün de sınırlandırılması gerektiği sonucuna varılabilir. Çünkü, ödev, özgürlüğe göre değerler tartısında daha ağır basar. Diğer bir deyişle, ödev sahibinin hakkı, özgürlük sahibinin hakkından üstündür. Zira, bir ödevi yerine getirmemek konusunda ödev sahibinin bir serbestisi yok iken; bir özgürlüğü kullanıp kullanmamak konusunda özgürlük sahibinin serbestisi vardır. O halde, çatışmada kullanılmama imkânı olan unsur, yani özgürlük sınırlandırılmalıdır. Aynı mantık, sigara içme özgürlüğü ile zorunluluktan kaynaklanan bir durumun çatışması halinde de sürdürülebilir: Burada da sigara içme özgürlüğünün sınırlandırılması tercih edilmelidir. Zira, zorunluluk özgürlükten daha önemlidir. Yukarıda da bahsedildiği gibi, özgürlüğün kullanılıp kullanılmaması sahibinin elindedir. Örneğin, sigara içme özgürlülüğünün sahibi olan kişi, bu özgürlüğünü isterse kullanmayabilir de. Oysa, zorunluluktan kaynaklanan bir durumda bulunan kişinin bu durumdan çıkması kendi elinde değildir. Örneğin hükümlünün, istemesi söz konusu olsa da, cezaevinden çıkması mümkün değildir.
Özgürlüklerin çatışması durumunda, hiyerarşi görüşünü reddetmiştik. Zira özgürlük arasında bir sıralama yapılamayacağını, anayasadaki normlar arsında bir hiyerarşinin olmadığını belirtmiştik. Oysa, kanımca, özgürlük ile ödev ve özgürlük ile zorunluluk arasında bir hiyerarşi vardır: Ödev ve zorunluluk, yukarıda açıklanan nedenlerle, özgürlükten üstündür. O halde, sigara içme özgürlüğünün bir ödev ya da bir zorunlulukla çatışması halinde sınırlandırılması gerekenin sigara içme özgürlüğü olduğunu söyleyebiliriz.
Kaldı ki, bu sonucun aksinin kabulü, pratik bakımdan mümkün değildir. Sigara içme özgürlüğü ile bir ödevin ya da bir zorunluluğun çatışması halinde, ödevin ya da zorunluluğun sınırlandırılması gerektiğini söylemek, aklın kolay kolay kabul edebileceği bir şey değildir. Örneğin, sigara içenlerin özgürlüğü korunsun diye, askerlik hizmetini yapan sigara içmeyenler, askerlikten muaf mı tutulacak? Keza, sigara içen hükümlülerin, sigara içme özgürlükleri sınırlanmasın diye, sigara içmeyen hükümlüler hapisten salıverilecek mi?
Sigara içme özgürlüğü ile bir ödevin ya da bir zorunluluğun çatışması halinde, hiyerarşi nedeniyle, sigara içme özgürlüğünün sınırlandırılması gerektiği sonucunu her ne kadar benimsenmişse de, pratik uyuşum ilkesinin uygulanması imkânı oldukça bu ilkeye göre de çözüm bulunmalıdır. Örneğin, cezaevinde sigara içilmesinin tümden yasaklanması yerine, imkân oldukça, sigara içenler ile içmeyenlere ayrı koğuşlar tahsisi yoluna gidilmelidir.
IV. BÖLÜM
SİGARA İÇME ÖZGÜRLÜNÜN
SINIRLILIĞI VE SINIRLANDIRILMASI
Yukarıdaki bölümlerde, sigara içme özgürlüğü ve bu özgürlüğün sınırlanması gereği üzerinde duruldu. Bu bölümde ise, sigara içme özgürlüğünün sınırları ve sınırlandırılması konuları ele alınacak ve özellikle sınırlandırmanın 1982 Anayasasına uygunluğu sorunu tartışılacaktır.
Bu sorunun tartışılmasına geçmeden önce temel bir ayırım yapmak gerekiyor: Kanımca, temel hak ve özgürlüklerin “sınırlandırılması” ile “sınırlılığı” başka başka şeylerdir. Temel hak ve özgürlüklerin “sınırlandırılması”, belli bir temel hakkın koruduğu alana dışarıdan girilmesi ve bu alanın daraltılmasıdır. Sınırlandırma için anayasada belirtilen bir genel ya da özel sebebe dayanmak gerekir. Yasa koyucunun bir temel hak ve özgürlüğü sınırlandırması “kurucu” (constitutif, inşai) niteliktedir. Yani bu sınırlama ile hak alanı sınırlama öncesinde göre daralmıştır[19]. Temel hak ve özgürlüklerin “sınırlılığı”nda ise, temel hakkın koruduğu alana dışarıdan girilmesi ve bu alanın daraltılması söz konusu değildir. Sınırlılık için anayasada belirtilen genel ya da özel bir sebebe dayanmak gerekmez. Sınırlılık, dışarıdan değil, bizzat o temel hak ya da özgürlüğün kendisinden kaynaklanmaktadır. Bu nedenle, yasa koyucucun sınırları belirtmesi “açıklayıcı” (declaratif, ihzari) bir nitelik taşır. Burada hak alanında bir daralma söz konusu değildir. Yasa koyucu zaten mevcut olan sınırları belirtmekte yetinmiştir[20].
Bu bölümde önce, sigara içme özgürlüğünün sınırlılığı (A), sonra sınırlandırılması(B) üzerinde durulacaktır.
A. SİGARA İÇME ÖZGÜRLÜĞÜNÜN SINIRLILIĞI
Temel hak ve özgürlüklerin sınırlılığı söz konusu olduğunda genellikle şu üç
Kavramdan bahsedilir: Anayasal sınırlar, nesnel sınırlar ve içkin sınırlar.
1. Anayasal Sınırlar
Aynı hakların bizzat anayasa tarafından öngörülen sınırları vardır. Bu sınırlar
“hakkın tanımında yer alırlar ve onun anayasal sınırlarını oluştururlar. Diğer bir deyimle Anayasa hakkı, ancak o sınırlar içinde tanımıştır. Mesela toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkı, ancak onun “silahsız ve saldırısız” olması halinde mevcuttur (m. 34). Hak arama hürriyeti, ancak ‘meşru vasıta ve yollardan faydalanarak’ hak aramayı kapsar (m. 36)”[21].
Bu anlam da, sigara içme özgürlüğünün anayasal sınırlarının olduğu söylenemez. Zira, sigara içme özgürlüğü, Anayasada herhangi bir madde de belirtilmediğinden, bizzat Anayasa tarafından sınırlandığını kabul etmek mümkün değildir.
2. Nesnel Sınırlar
Nesnel sınırlar anlayışına göre, ilk önce, temel hakların geçerlilik muhtevalarının saptanması gerekir. Her temel hak normatif yapısı gereği belli bir nesnel alanda geçerlidir. Sorun, bir temel hakkın geçerlilik muhtevasının saptanmasındadır[22]. “Burada göz önünde tutulması gereken nokta, temel hak kullanımı olarak gözükebilecek eylemlerin biçim ve olanaklarının o temel hakkın norm alanı ile bağlantı derecesidir. Bu anlamda yalnızca norm alanı ile nesnel bir bağlantı içinde sayılabilecek temel hak kullanımları o hakkın geçerlilik alanı içindedir. Yani burada normun koruduğu temel hak kullanımı yalnızca norm alanının sağladığı spesifik eylem olacaklarıdır. Buna karşılık, bir temel hak kullanımı ile yalnızca dışsal bir bağlantı (arızi bir ilişki) içinde gözüken eylem biçimleri o temel hak normunun geçerlilik alanı içinde sayılmazlar”[23]. Örneğin, dilekçe hakkı, nesnel sınırlılığı gereği, hakaret ya da tehdit taşıyan dilekçelere cevaz vermez. Çünkü, bir dilekçenin nesnel içeriğinin hakaret ya da tehdit olmadan da formüle edilebilmesi mümkündür[24]. O halde dilekçenin hakaret teşkil etmeyen bir şekilde yazılması mümkünken, hakaret teşkil eden bir şekilde kaleme alınması, temel hak normunun koruma alanının dışında kalır.
Nesnel sınırlar açısından, sigara içme özgürlüğüne bakarsak, ilk önce, bu özgürlüğün geçerlilik muhtevasını saptamamız gerekir. Sigara içme özgürlüğünün geçerlilik muhtevası, belirli bir nesnel alandır. Bu alan, sigara içme özgürlüğünün geçerlilik muhtevası, belirli bir nesnel alandır. Bu alan, sigara içme özgürlüğünün kullanımı olarak görülebilecek eylem biçimlerinin tespiti ile ortaya çıkar. Sigara içme özgürlüğünün kullanılması olarak görülebilecek eylem biçim ve olanakları ise, sigaranın dudakların arasına konulup, yakılması ve tüttürülmesinden ibarettir. Eğer sigara içme özgürlüğü ile ilişkili daha başka eylem biçimleri söz konusu ise, bu eylem biçimleri sigara içme özgürlüğünün geçerlilik alanı ile nesne bir bağlantı içinde değil; dışsal arızi bir bağlantı içindeyse bu eylem biçimleri sigara içme özgürlüğünün koruma alanının dışında kalır. Bunlara örnek olarak gösterilebilecek eylem biçimleri insanın aklına kolayca gelmiyor. Ama olasılıkları zorlarsak, şöyle örnekler bulabiliriz: Sigaranın koru ile başkalarının giysilerinde yanık delikleri açılması, sönmemiş izmaritin ormana atılması suretiyle yangına yol açılması sigara içme özgürlüğünün geçerlilik muhtevasıyla nesnel bir ilişki içinde değildir. Zira, sigara içme özgürlüğü, başkalarının giysilerini yakmadan, orman yangını çıkarmadan da kullanılabilir. O halde, bu eylem biçimleri, sigara içme özgürlüğünün koruma alanından yararlanamazlar. Diğer bir deyimle, sigara içme özgürlüğünün nesnel sınırları dışında kalırlar.
Ancak yukarıdaki uç örnekler bir yana bırakılırsa, sigara içme özgürlüğünün normal kullanımının nesnel bakımdan sınırlı olduğunu söyleyemeyiz. Zira, sigara dumanının tüttürülmesi, sigara içme özgürlüğünün geçerlilik muhtevasıyla nesnel bir ilişki içindedir. Duman tüttürülmeden, sigara içme özgürlüğünün kullanılması mümkün değildir.
Sonuç olarak, sigaranın dumanının başkalarına verdiği zararı önlemeyi amaçlayan bir hukuksal düzenleme sigara içme özgürlüğünün nesnel sınırlılığı anlayışına dayanamaz. Zira, dumanın tüttürülmesi, sigara içme özgürlüğünün nesnel sınırları içinde kalmaktadır.
3. İçkin Sınırlar
İçkin sınırlar, temel hakkın koruduğu alana dışarıdan getirilmiş sınırlar değildir.
Hakkın kendinde mevcut olan sınırlardır. Temel hak burada sınırlanmamakta zaten sınırlı bir şekle doğmaktadır[25].
İçkin sınırlar, aslında yukarıda açıklanan anayasal sınırlara benzemektedir. Ama anayasal sınırlar, ancak anayasada yer aldıkları temel hak ve özgürlükleri için anlam taşırlar. Oysa, içkin sınırlar, belirli temel hak ve özgürlükler için değil, tüm temel hak ve özgürlükler için geçerli olan sınırlardır[26]. Bu nedenle burada anlatılmak istenen içkin sınırları, “genel anayasal sınırlar” olarak isimlendirebiliriz. Tabii, yukarıda anlatılan “anayasal sınırlar”ın başına da “özel” sıfatı eklemek kaydıyla.
Kanımca, bizim Anayasamızın 12’nci maddesinin 2’nci fıkrası bir içkin sınır (genel anayasal sınır) olarak kabul edilebilir. Söz konusu fıkraya göre, “temel hak ve hürriyetler, kişinin topluma, ailesine ve diğer kişilere karşı ödev ve sorumluluklarını da ihtiva eder”. Anayasa, 12’nci maddenin 1’inci fıkrasıyla herkesin temel hak ve özgürlüklere sahip olduğunu belirtirken, 2’nci fıkrasıyla bu temel hak ve özgürlükler genel bir sınırlamaya tabi tutmuştur. Diğer bir anlatımla, tüm temel hak ve özgürlükler daha doğarken 12’nci maddenin 2’nci fıkrasında belirtilen sınırlarla birlikte yani kişinin topluma ailesine ve diğer kişilere karşı ödev ve sorumluluklarıyla yüklü bir şekilde doğmaktadır.
İçkin sınırlar kuramı açısından, sigara içme özgürlüğüne bakarsak, bu özgürlüğün de Anayasanın 12’nci maddesinin 2’nci fıkrasındaki sınırlamaya tabi olarak doğduğunu, yani bu özgürlüğün de kişinin topluma, ailesine ve diğer kişilere karşı ödev ve sorumluluklarıyla yüklü olduğu sonucuna ulaşabiliriz. Ancak sigara içme özgürlüğünün 12’nci maddenin 2’nci fıkrasındaki sınırlamaya tabi olması demek, bu özgürlüğün bu nedenle sınırlandırılması gerektiğini söylemek demek değildir. Bu özgürlük zaten sınırlı bir şekle doğmuştur. Ayrıca yeniden sınırlandırılması söz konusu olamaz. Yasa koyucunun, bu sınırı somutlaştırıcı düzenlemeler yapması demek, bu özgürlüğü sınırlandırdığı anlamına gelmez. Bu sınır belirtme işlemi, kurucu (inşai, constitutif) değil; açıklayıcı (ihzari, déclaratif) niteliktedir.
B. SİGARA İÇME ÖZGÜRLÜĞÜNÜN SINIRLANDIRILMASI
Anayasamızın 13’üncü maddesinde öngörülen sınırlama sistemi aşağıdaki başlıklar altında incelenebilir:
1. Sınırlandırmayı Kim Yapacak?
Bilindiği gibi, demokratik hukuk devletlerinde, 1789 bildirgesinden beri, kabul edilmiş ve yerleşmiş olan bir kural gereğince, özgürlükler ancak, yasama organı tarafından kanunla sınırlanabilir[27].
1982 Anayasası da bu prensibi kabul etmiştir. Anayasanın 13’üncü maddesinin 1’inci fıkrasına göre, “temel hak ve hürriyetler … kanunla sınırlanabilir.” Bu ilkenin anlamı, temel hak ve özgürlüklerin kanun hükmünde kararnameyle, tüzükle, yönetmelikle veya diğer bir idari işlemle, sınırlanamayacağıdır. Gerçi, Anayasanın üçüncü bölümünde yer alan “sosyal ve ekonomik haklar” kanun hükmünde kararnameyle düzenlenebilse de, 91’inci maddenin 1’inci fıkrasına göre, “Anayasanın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleri … kanun hükmünde kararnameyle düzenlenemez.”
Bu açıklamalardan da anlaşılacağı üzere, sigara içme özgürlüğünü sınırlandıran bir düzenleme ancak, yasama organı tarafından, kanunla yapılabilir. Böyle bir düzenlemenin kanun hükmünde kararnameyle, tüzükle veya yönetmelikle yapılması Anayasanın 13’üncü ve 91’inci maddelerine aykırılık teşkil eder.
Ancak, bu demek değildir ki, sigara içme özgürlüğünün sınırlandırılması konusunda idare hiçbir şey yapamaz. Kanun uygulanacak genel prensipleri belirttikten sonra, ayrıntıların saptanmasını yürütme organının düzenleyici işlemlerine bırakabilir[28]. Ancak, daha önce, yasayla düzenleme söz konusu olmaksızın, sigara içme özgürlüğü, doğrudan idarenin düzenleyici işlemleriyle sınırlandırılamaz.
2. Sınırlandırma Sebepleri Nelerdir?
Anayasanın 13’üncü maddesinin 1’inci fıkrasına göre, “Temel hak ve hürriyetler,
“Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünün, milli egemenliğin, Cumhuriyetin, milli güvenliğin kamu düzeninin, genel asayişin, kamu yararının, genel ahlakın ve genel sağlığın korunması amacı ile ve ayrıca Anayasanın ilgili maddelerinde öngörülen özel sebeplerle … sınırlanabilir.”
Anayasanın iki tür sınırlama sebebi kabul ettiği görülmektedir. Birincisi, 13’üncü maddenin 1’inci fıkrasında sayılan “genel sınırlama sebepleri”; ikincisi ise, Anayasanın ilgili maddesinde düzenlenen “özel sınırlama sebepleri”dir.
Hemen belirtelim ki, sigara içme özgürlüğü için, bu özgürlük Anayasanın bir maddesinde düzenlenmediğinden “özel sınırlama sebebi” doğal olarak yoktur.
Genel sınırlama sebebi olarak ise, 13’üncü maddede sayılan sebeplerden sadece “genel sağlığın korunması” gösterilebilir. Örneğin, toplu taşım araçlarında ya da diğer kamuya açık yerlerde sigara içme özgürlüğünün sınırlandırılması genel sağlık sebebine dayandırılabilir. Ancak, sigara içme özgürlüğünün sınırlandırılmasının genel sağlığa dayandırılamadığı bazı durumlarda söz konusu olabilir: Örneğin, görevleri gereği aynı odada çalışmak zorunda olan iki kişiden birinin sigara içmesi durumunda, diğerine verdiği zararın genel sağlığı ilgilendirdiği söylenemez. Bu durumdan yola çıkarak, sınırlandırılması istenen bazı durumlarda, Anayasadaki sınırlandırma sebepleri ile bağlı kalındığı takdirde sigara içme özgürlüğünün sınırlandırılmasının mümkün olmadığını söyleyebiliriz.
Bu sorun, kanımca, yukarıdaki açıklamalara paralel olarak şöyle çözümlenebilir: Yukarıda, içkin sınırlar (genel anayasal sınırlar) başlığı altında, sigara içme özgürlüğünün Anayasanın 12’nci maddesinin 2’nci fıkrası gereğince sigara içen kişinin topluma, ailesine ve diğer kişilere karşı ödev sorumlulukları ile sınırlı bir şekilde doğduğunu söylemiştik. Bu nedenle, sigara içme özgürlüğü bazı hallerde, örneğin, görev nedeniyle aynı odada iki kişinin çalışmasında olduğu gibi, zaten ayrıca yasa ile sınırlandırılmasına gerek olmayacak bir şekilde bizzat Anayasa tarafından sınırlandırılmış olduğunu söyleyebiliriz.
Yine yukarıdaki açıklamalarımızdan hatırlanacağı üzere, içkin sınırlar, bir “sınırlılık” hali olarak sınırlandırmadan farklıdır. İçkin sınırların bulunması halinde, yasa koyucunun sınırı tespit etmesi deklaratif bir nitelik taşır. Yani düzenlemeden sonra, öncesine göre temel hak alanında bir daralma söz konusu değildir. Sınırı bizzat Anayasa (m. 12/2) gösterdiğinden ayrıca Anayasada belirtilen bir genel (m. 13/1) ya da özel sınırlandırma sebebine uygunluk aranmaz. Diğer bir ifadeyle, sigara içme özgürlüğünün norm alanı, Anayasanın 12’nci maddesinin 2’nci fıkrası ile sınırlıdır. İşte yasa, ancak böyle bir norm alanını da daraltıyorsa, o zaman bir genel ya da özel sınırlama sebebine dayanması gerekir[29].
3. Sınırlama Anayasanın Sözüne ve Ruhuna Uygun mudur?
Anayasamızın 13’üncü maddesinin 2’nci fıkrasına göre, “temel hak ve hürriyetler … Anayasanın sözüne ve ruhuna uygun … olarak sınırlanabilir.”
Bu koşul, genellikle, anayasanın temel hak ve hürriyetler için “ek güvenceler” getirmiş olması durumunda önem kazanmaktadır. Gerçekten Anayasa, birçok hallerde bir hak ve özgürlüğü tanımakla yetinmemiş, kanun koyucunun o hak ve özgürlüğü düzenlerken yapamayacağı hususları da belirtmiştir. Bunlar kanun koyucuya yönelik yasaklama hükümleridir. Basının sansür edilememesi, dernek kurmanın önceden izin alma şartına bağlanamaması gibi[30]. Sigara içme özgürlüğü açısından soruna baktığımızda ise, sigara içme özgürlüğünün Anayasada düzenlenmediğinden, bu özgürlük için ek güvenceler söz konusu olmadığı sonucuna ulaşırız. O halde sigara içme özgürlüğünün sınırlandırılmasının Anayasanın sözüne aykırı olmadığını söyleyebiliriz.
Ayrıca sınırlama, Anayasanın sadece sözüne değil, ruhuna, yani Anayasanın bütününe ve ondan çıkan temel anlama da aykırı olmamalıdır[31]. Şüphesiz, 1982 Anayasasının ruhunun ne oluğunun tespiti hayli sofistike tartışmaları gerektirmektedir. Bu tartışmalar, konumuzun dışında kalır. Ancak, kısaca, bu Anayasanın sınırsız bir özgürlük anlayışını benimsemediği ortadadır. Diğer kişilere zarar verdiği ölçüde, bir özgürlüğün sınırlanması, Anayasamıza yabancı değildir.
4. Sınırlama Ne Ölçüde Yapılacak?
Temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılmasının bir sınırını da “ölçülülük ilkesi” oluşturmaktadır. “Bu ilke sınırlamada başvurulan aracın sınırlama amacını gerçekleştirmeye elverişli olmasını; bu aracın sınırlama amacı açısından gerekli olmasını ve araçla amacın ölçüsüz bir oran içinde bulunmamasını ifade eder”[32]. Görüldüğü gibi, ölçülülük ilkesi üç alt ilkeye ayrılabilir: Bunlar, elverişlilik, gereklilik ve orantılılık ilkeleridir.
a) Elverişlilik İlkesi: Sigara İçme Özgürlüğünün Sınırlandırılmasında Hangi Araç Elverişlidir?
Sınırlamayı oluşturan bir yasal önlemin sınırlama amacı açısından elverişli sayılabilmesi için bu önlemin istenilen sonuca bir katkıda bulunması gerekir[33]. Bu açıdan sigara içme özgürlüğünün sınırlandırılması sorununa bakarsak başvurulan önlemin amacımız olan başkalarının özgürlüğünü (sigara içme özgürlüğü, seyahat özgürlüğü vb.) koruma ya da bir ödeve, bir zorunluluğa engel olmama amacının gerçekleşmesine bir katkıda bulunması gerekir.
Kanımca, elverişlilik ilkesi nedeniyle genel bir sigara yasağı, yani bir kimsenin kendi odasında dahi sigara içmesini yasaklayan bir düzenleme getirilemez. Zira, bu düzenlemenin, amacımız olan başkalarının özgürlüğünü korumakla ilgisi yoktur. Diğer bir anlatımla, başvurulan araç, amacın gerçekleşmesine bir katkıda bulunmamaktadır. O halde, sigara yasağı ile ilgili olarak birinci ilkemiz, bu yasağın ancak birden fazla kişinin bulunduğu yerlerde söz konusu olmasıdır.
Keza, sigara içme özgürlüğünün açık havada sınırlandırılmaya kalkışılması da elverişlilik ilkesine aykırılık teşkil eder. Zira, açık havada, sigara dumanı genellikle başkalarına zarar vermemektedir. O halde, açık havada sigara içme özgürlüğünün sınırlandırılması önleminin, başkalarının sağlığını korumak olan amacımızın gerçekleşmesine bir katkısı yoktur.
Nihayet, yasağın söz konusu olabilmesi için, birden fazla kişinin üstü kapalı yerlerde bulunması yetmez. Bu bir arada bulunma kişilerin kendi isteklerinden kaynaklanıyorsa doğaldır ki, burada yasak söz konusu olamaz.
b) Gereklilik İlkesi: Sigara İçme Özgürlüğünün Sınırlandırılmasında Hangi Önlem Gereklidir?
Gereklilik ilkesine göre, sınırlamanın dayandığı amacın gerçekleştirilebilmesi için sınırlandırılması istenen özgürlük açısından en yumuşak araç seçilmelidir. Bu seçim amaca ulaşmak için aynı derecede etkili olan araçlar arasından yapılmalıdır. Eğer aynı derecede etkili çeşitli araçlar söz konusuysa bunlardan temel hakkı en az sınırlayan araç tercih edilmelidir[34].
Gereklilik ilkesi uyarınca sigara içme özgürlüğünün sınırlandırılmasında, başkalarının özgürlüklerini korumaya yönelik araçlardan, sigara içme özgürlüğünü en az sınırlayan önlem seçilmelidir.
Sigara içme özgürlüğünü en az sınırlandıran önlemi saptamak için, önce, sigara içenlerin başkalarına verdikleri zararı hangi yöntemlerle önleyebileceğimizi araştırmak gerekir. Sigara içenlerin içmeyenlere verdikleri zararı önlemenin en basit yolu, sigara içilmesinin yasaklanmasıdır. Ama, bu kolaycı yola sapmadan, diğer çözüm yolları da bulunmalıdır. Yasak en son çare olmalıdır. Örneğin, bir trende, sigara içmeyen yolcuları, sigara içenlerin verdiği zarardan korumak için yasağa başvurmaktansa, sigara içenlerle içmeyenlere ayrı vagonlar tahsisi yoluna gidilmelidir. Bu örnekte, yasaklama ve ayrı vagonlar tahsisi ilkesi aynı amacı sağlamaya yönelik iki önlemdir; ancak, ayrı vagonlar tahsisi önlemi sigara içme özgürlüğünü daha az sınırlandırmaktadır.
Aynı sonuca, pratik uyuşum ilkesinden yola çıkarak da ulaşabiliriz. Yukarıda da görüldüğü gibi, pratik uyuşum ilkesine göre, bir özgürlüğün diğer bir özgürlükle çatışması halinde öyle bir çözüm yolu bulunmalıdır ki, her iki özgürlük de varlık ve etkilerini optimal düzeyde korusun. Sigara içenlere ve içmeyenlere ayrı yerler ayrılması durumunda her iki özgürlük de varlık ve etkilerini optimal düzeyde sürdürmektedir.
O halde sigara içme özgürlüğünün sınırlandırılmasında diğer bir ilke, sigara içenler ile içmeyenlere olabildiği ölçüde ayrı yerler tahsisi yoluna gidilmesidir. Ancak ayrı yerler tahsisi mümkün değilse, sigara yasağı bütünüyle uygulanmalıdır.
c) Oranlılık İlkesi: Sigara İçme Özgürlüğü Hangi Oranda Sınırlandırılmalıdır?
Oranlılıkta iki değişkenin karşılıklı ilişkisi söz konusudur. Yasaklamayla ulaşılmak istenen amaç ile başvurulan araç arasında ölçüsüz bir oran olmamalıdır[35]. Bu nedenle, sigara içmeyenlerin korunması uğruna, sigara içme özgürlüğü ölçüsüz bir şekilde sınırlandırılmamalı; sınırlama makul bir oran içinde olmalıdır. Şüphesiz, bu makul oranı tespit etmek oldukça güçtür. Örneğin çok iyi havalandırılan, sigara dumanının başkalarını etkilemesinin söz konusu olmadığı bir ortamda sigara yasağının katı bir şekilde uygulanmasının, başkalarının sağlığını korumak olan amacımızla ölçüsüz bir oran işçinde olduğu söylenebilir. Yine kanımca, tek otobüsün çalıştığı bir hatta, sigara içilmesinin bütünüyle yasaklanmasının oranlılık ilkesine aykırılık teşkil ettiği ileri sürülebilir. Otobüste bütünüyle sigara içilmesinin yasaklanması yerine, en arkada bulunan dört koltukta sigara içilmesi serbest bırakılmalıdır. Yeter ki, otobüsün arkası çok iyi havalandırılsın ve sigara dumanı otobüsü kaplamasın.
5. Sigara İçme Özgürlüğünün Sınırlandırılması Demokratik Toplum Düzeninin Gereklerine Uygun mudur?
Anayasamızın 13’üncü maddesinin 2’nci fıkrasına göre, sınırlamalar “demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı olamaz”.
Demokratik toplum düzeninin gereklerinden ne anlaşılması gerektiği hususu hayli tartışmalı bir sorundur[36]. Bu tartışmalara burada girmek, bu makalenin sınırlarını aşar. Ama, genel olarak, demokratik toplum düzeninin gereklerinden batılı anlamda çağdaş hürriyetçi demokrasilerin genel ve evrensel niteliklerini anlamak gerektiği söylenebilir[37].
Kanımca, yukarıdaki şartlara uygun olarak sigar içme özgürlüğünün sınırlandırılması, batılı anlamda çağdaş hürriyetçi demokrasilerin genel ve evrensel niteliklerine ters düşmez. Kaldı ki her gün gazetelerden, bir çok batılı ülkenin sigaraya karşı çeşitli önlemler aldığını okumaktayız.
1961 Anayasasında demokratik toplum düzeninin gerekleri kavramı yerine “hakkın özü” kriteri yer almaktaydı.
Anayasa Mahkemesi 1986 yılında verdiği bir kararında “kişinin sahip olduğu, dokunulmaz, vazgeçilmez, devredilemez temel hak ve özgürlüklerin özüne dokunup (abç) tümüyle kullanılmaz hale getiren kısıtlamalar, demokratik toplum düzeninin gerekleriyle (abç) uyum içinde sayılamaz” demektir[38]. Anayasa Mahkemesin, bu kararıyla, “hakkın özü” ve “demokratik toplum düzeninin gerekleri” ölçütlerini özdeşleştirdiği söylenebilir. Bu nedenle, her ne kadar, 1982 Anayasasında belirtilmese de “hakkın özü” kavramına da kısaca değinmekte yarar vardır. Doktrinde hakkın özü, genel olarak, “onun vazgeçilmez unsuru, dokunulduğu takdirde söz konusu hürriyeti anlamsız kılacak asli çekirdeği” olarak tanımlanmaktadır[39].
O halde, sigara içme özgürlüğünü sınırlandıran bir yasanın hakkın özüne, dolayısıyla demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı olmaması için, sigara içme özgürlüğünü bütünüyle sınırlandırmaması, bu özgürlükten vazgeçilmez bir unsur, bir asli çekirdek bırakması zorunludur.
V. BÖLÜM
BÜLENT AKARCALI VE ARKADAŞLARININ KANUN TEKLİFİNİN İNCELENMESİ
Bu bölümde, yukarıda varılan sonuçların ışığında, Bülent Akarcalı ve arkadaşları tarafından 29.5.1989 tarihinde verilen “Sigara, Tütün ve Tütün Mamullerinin Zararlı Alışkanlıklarından Koruma Kanunu Teklifi”[40] başlıklı önerinin tahlili ve eleştirisi yapılacaktır.
İlk önce yasa önerisinin metnini verelim:
SİGARA, TÜTÜN VE TÜTÜN MAMULLERİNİN ZARARLI ALIŞKANLIKLARINDAN KORUMA KANUNU TEKLİFİ
Amaç
MADDE 1. – Bu Kanunun amacı; kişileri, her ne şekil ve surette olursa olsun sigara, tütün mamulleri alışkanlıklarını özendirici reklâm, tanıtım, teşvik ve kampanyasından koruyucu tertip ve tedbirler almaktır.
Görev ve sorumluluk
MADDE 2. – Bu Kanuna göre sigara, tütün ve tütün mamulleri içiminin yasaklandığı yerlerde bu fiile aykırı hareket edenler hakkında kolluk kuvvetleri (polis, bekçi, belediye zabıtası) şikâyet üzerine ya da kendiliğinden duruma müdahale etmekle yükümlüdürler.
Sigara, tütün ve tütün mamullerinin içilmesinin yasaklandığı yerlerde sigara içme yasağına ait uyarılar asgari 10 (on) santimetrelik puntolarla herkes tarafından görünebilir yerlere asılır veya yazılır. Bu işlemlerden ilgili yerin amiri durumundaki kişi ve kişiler sorumludurlar.
Türkiye Radyo ve Televizyon Kurumu ayda asgari 30 (otuz) dakikayı sigara tütün ve tütün mamulleri zararlı alışkanlıkları konusunda vatandaşı uyaracak yayınlar yapmakla görevlidir.
Türkiye’de üretilen ya da ithal edilen bir sigaraya, tütün ve tütün mamulleri paketinin üzerine bir santimetre boyundaki puntolarla SAĞLIĞA ZARARLIDIR, ÖLÜME YOL AÇAR ibaresi konur. Bu ibare gayet net görünür ve rahat okunur bir şekilde paket üzerinde yer alır. Bu ibareyi taşımayan sigara, tütün ve tütün mamulleri ithal edilemez ve toptan ya da perakende satışa çıkarılamaz.